Modello 231 idoneo: un’importante sentenza del Tribunale di Milano

Modello 231 idoneo: un’importante sentenza del Tribunale di Milano

È importante menzionare la recente sentenza del Tribunale di Milano, Sez. II, n. 1070 del 22 aprile 2024, che ha escluso la responsabilità di una società in relazione ad un’imputazione di false comunicazioni sociali: il suo Modello organizzativo, adottato ai sensi del d.lg. 231/2001, è stato ritenuto idoneo ed è stata pure ravvisata l’elusione fraudolenta di quest’ultimo da parte degli imputati.

La sentenza è pubblicata su “Sistema penale” del 26 aprile 2024, a questo link.

Voglio qui evidenziare alcuni passaggi di rilievo della motivazione.

Il primo: la rilevanza sostanziale dei presidi di controllo (tematica nota come “Modello di fatto”).

Alcuni protocolli finalizzati alla prevenzione dell’illecito contestato preesistevano all’aggiornamento del Modello, in occasione del quale venivano formalmente richiamati nella Parte Speciale (prima inesistente): in altri termini, tali protocolli erano in precedenza allegati alla Parte Generale e tale strutturazione dei documenti era stata censurata dal consulente tecnico del PM.

Secondo aspetto: la potenziale importanza del whistleblowing quale strumento per far emergere le violazioni.

La sentenza evidenzia che la frode contabile è emersa tramite una segnalazione anonima pervenuta alla società controllante tramite il sistema di “speak up”, la cui procedura era richiamata nel codice di comportamento della società (a sua volta parte integrante del Modello organizzativo).

Quindi, si badi bene, i Giudici hanno apprezzato, nella sostanza, l’attuazione del sistema di whistleblowing, anche se la segnalazione era stata effettuata con il (solo) “canale corporate”, il quale comunque ha portato all’emersione della frode consentendo alla società di reagire.

Terzo profilo: la rilevanza della formazione al personale che deve essere “intensa e continua” e non effettuata con iniziative occasionali.

Tale ultimo profilo è stato valorizzato pure in altra recente sentenza del Tribunale di Milano, questa volta di condanna di una società farmaceutica per fatti di corruzione: in questo caso la sanzione pecuniaria era stata ridotta di un terzo avuto riguardo al comportamento diligente della società, la quale, tra l’altro, aveva erogato corsi di formazione a tutti i dipendenti, compresi i neoassunti, e ai soggetti apicali, sia in modalità e-learning che in presenza.

Inoltre, rilevava positivamente la tempistica, con frequenza biennale per la formazione sulle leggi locali anticorruzione e sul Modello organizzativo e il c.d. "training modulare", ovvero di specifica formazione in merito ad aree di interesse societario (ad esempio privacy, rapporti con i pubblici ufficiali, eventi, contratti e convenzioni, note spese, fornitura prodotti, materiale promozionale e due diligence).

Da ultimo, la società aveva implementato un programma di formazione obbligatoria per l'accreditamento delle terze parti.

Inoltre, la sentenza n. 1070 in commento prospetta l’ipotesi di sanzioni che incidano sulla parte variabile della retribuzione (la quale è legata al raggiungimento di determinati obiettivi aziendali).

Non si comprende bene se il Modello esaminato le prevedesse o se si tratta di uno spunto generale del Collegio, secondo il quale tale sistema retributivo può costituire un incentivo alla “commissione di condotte in contrasto con le regole aziendali e/o con il Modello e che, da dette condotte, possa trarre un vantaggio anche l'ente stesso, quantomeno in termini di maggiore produttività; un'efficace azione di contrasto potrebbe consistere nella previsione di decurtazioni, di natura sanzionatoria, che incidano sulla parte variabile della retribuzione, così da scoraggiare pratiche o comportamenti non conformi alle disposizioni contenute nei protocolli operativi”.

Come è noto, già secondo le “Linee-Guida 231” Confindustria, sin dalla prima versione del 2002, “nell’ambito del sistema organizzativo, attenzione andrà prestata ai sistemi premianti dei dipendenti. Essi sono necessari per indirizzare le attività del personale operativo e manageriale verso il conseguimento degli obiettivi aziendali. Tuttavia, se basati su target di performance palesemente immotivati ed inarrivabili, essi potrebbero costituire un velato incentivo al compimento di alcune delle fattispecie di reato previste dal decreto 231”.

Questo tema è stato specificamente affrontato nel procedimento penale c.d. “Farmatruffa”, a carico di alcune società farmaceutiche, per truffa in danno del servizio sanitario regionale, corruzione e associazione per delinquere, conclusosi nel 2009 dinanzi al Tribunale di Bari.

Ebbene, riporto qui di seguito le opinioni dei consulenti del PM che ebbero modo di esaminare i Modelli organizzativi delle società indagate, nell’ambito dell’incidente cautelare:

(Società 1)

In effetti, nella versione ora in vigore la decurtazione della parte variabile della retribuzione appare diversamente configurata e tale da portare ad una riduzione del 20% nel caso in cui al dipendente venga comminata la sanzione disciplinare dell’ammonizione scritta, del 40% nel caso di multa e ad un totale azzeramento in caso di sospensione o di licenziamento.

(Società 2)

Va attribuita particolare importanza alla circostanza che ad ogni sanzione disciplinare comminata al singolo dipendente viene sommata una sanzione accessoria, ma niente affatto priva di importanza, costituita dalla decurtazione di una parte variabile della retribuzione, decurtazione via via più elevata in relazione alla gravità della sanzione irrogata (e, dunque, della violazione commessa). Nella versione precedente del Sistema Disciplinare la decurtazione di cui sopra era così graduata: 50% per l’ammonizione scritta, 70% in caso di multa, 80% nell’eventualità della sospensione e il 100% nell’evenienza del licenziamento. In tale versione, rivista a seguito degli interventi concordati con i sottoscritti consulenti, è ora previsto, infatti, che il totale azzeramento della parte variabile della retribuzione venga disposta non solo nel caso del licenziamento ma anche nel caso, evidentemente meno grave, della sospensione.

(Società 3)

Al fine di rafforzare il sistema dei controlli, l’azienda stabilisce che la retribuzione variabile potrà subire delle decurtazioni, fino al completo azzeramento, in presenza di violazioni in materia di informazione scientifica del farmaco e del Codice Deontologico. Per determinare una misura congrua e omogenea della gravità della violazione commessa, le decurtazioni potranno essere graduate in base al tipo di sanzione disciplinare erogata.

(Società 4)

Le infrazioni, oltre a quanto previsto dal CCNL, saranno sanzionate – in base alla loro gravità ed intensità – anche attraverso la decurtazione dei premi, incentivi e bonus e, più in generale, attraverso la riduzione della parte variabile della retribuzione e secondo la seguente classe di valori...”.

(Società 5)

Si prevede, infatti, che “in caso di violazione degli obblighi in materia di informazione scientifica e promozione dei farmaci nei confronti degli operatori sanitari, come descritti nelle normative nazionali, regionali, associative e nel codice di condotta e nelle linee guida/procedure aziendali, e/o di violazione di norme di legge e/o di contratto che abbiano attinenza a tematiche nell’ambito delle previsioni del D.lgs. 231/01, il premio annuale (bonus) sarà ridotto in misura pari sino al 20% in presenza di un provvedimento disciplinare quale l’ammonizione scritta, in misura pari sino al 40% in caso di multa (da 1 a 3 ore) e nella misura sino al 60% in presenza di sospensione dal lavoro (da 1 a 3 gg) del lavoratore, e sarà interamente annullato il pagamento del bonus nell’eventualità di licenziamento. La riduzione sarà applicata al premio del quadrimestre/semestre in cui si sono svolti i fatti contestati ed oggetto di provvedimento disciplinare”.

Tutte le società indagate inserirono tale tipologia di sanzione nell’ambito del sistema disciplinare del Modello 231 al fine di evitare l’applicazione cautelare di sanzioni interdittive e di addivenire alla conclusione del procedimento tramite patteggiamento.

Infine, rilevo che la sentenza non dedica alcun particolare passaggio al profilo dell’effettiva attuazione del Modello e dell’effettiva attività dell’Organismo di vigilanza: di solito, invece, sono proprio tali aspetti a costituire oggetto della valutazione giudiziale.

Peraltro, si tratta di un’impostazione analoga a quella seguita (e anche criticata) nel noto processo Impregilo ma che, in definitiva, non soddisfa vista l’importanza assegnata dal d.lg. 231/2001 alla concreta applicazione del Modello stesso.

Ciò posto, si ribadiscono comunque profili decisivi sulle sue attribuzioni, laddove si scrive che egli rappresenta uno “strumento di controllo pervasivo” sull’effettività ed adeguatezza del Modello organizzativo che viene perseguito tramite l’espletamento di attività informative e di controllo, a cui si affiancano poteri propositivi e di accertamento disciplinare:

“Con riguardo al primo profilo gioca un ruolo decisivo il piano delle informazioni e delle comunicazioni verso l'organismo di vigilanza ed al fine di garantire un'adeguata attività informativa, l'organismo dovrà inoltrare report periodici sull'attività svolta e trasmettere con tempestività tutte le segnalazioni riguardanti eventuali violazioni del Modello.

Quanto alle attività propulsive e disciplinari, spicca il ruolo dell'OdV in ordine alle attività di informazione e formazione sui contenuti del Modello e del Codice etico, rispetto alle quali l'organismo è chiamato ad esprimere una valutazione in termini di adeguatezza., continuità ed intensità, oltre a dimostrarsi costante nell'attività d monitoraggio e di accertamento delle infrazioni”.